Para integralizar o capital social de empresa, o art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal confere ao contribuinte o direito à imunidade do ITBI. A primeira parte do referido dispositivo constitucional assegura uma imunidade autoaplicável ou imunidade incondicionada, para transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social.
Já a segunda parte do dispositivo, pertinente à imunidade do ITBI decorrente de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, corresponde à imunidade condicionada, pois para a sua fruição o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Ocorre que o fisco municipal de modo geral tem negado o direito do contribuinte, não reconhecendo a imunidade tributária, quando se tratar de incorporação de patrimônio para realização de capital social.
Para melhor elucidar o quanto mencionado, abaixo transcrevemos trecho do voto do Ilustre Ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Dr. ALEXANDRE DE MORAES. O voto aborda diretamente a questão em discussão, reconhecendo a IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ABSOLUTA referente à primeira parte do inciso I, § 2º, do art. 156 da Constituição Federal (aplicável ao caso), conforme decidido no julgamento do RE nº 796.376:
“Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI – Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85).(…)
Art. 156 – (…)
- 2º O imposto previsto no inciso I:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.
A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. (…)
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.
Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.
Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.
Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto a imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem os destinados à integralização de capital subscrito, e sim a outro objetivo –como, no caso do presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. (grifou-se)
Extrai-se, portanto, que a primeira parte do inciso, I, § 2º, do art. 156, da Constituição Federal, comporta imunidade tributária do ITBI pura e incondicionada na incorporação de bens para integralização de capital, não havendo para esta regra qualquer exceção.
